商品化权是指民事主体将姓名、肖像、声音等人格标识，或创作的 虚构形象等具有公众影响力的形象确认因素，进 行商业化利用，以达到 商业促销的目的，并禁止他人未经授权而进行商业化利用的权利。由于 我国现有法律并没有关于保 护商品化权的明确规定，往往导致此类纠纷 在司法实践中无法可依。本文通过对几起实例的分析，探讨在我国现有 法律制 度下保护商品化权的相关问题。

　　近几年来，随着我国经济的飞速发展，市场竞争日益加剧，经营者 已逐步认识到将知名的人物形象或虚构形象 运用到商业经营中，促销自 己的商品，会带来丰厚的利润。然而在经营者获得高额利润的同时，如 果知名人物或虚构形象 的创作者没有得到相应的回报，显然是有违公平 的。因此，应当赋予知名人物对其自身形象、作者对其创作的虚构形象 进 行商品化利用的控制权，这不仅是对权利人人格的尊重，也是平衡和 规范权利人与商业利用者之间利益的有效途径。

　　商品化权保护的制度缺陷

　　1.人格权制度对知名人物形象保护的缺陷。首先，传统人格权重在 保护民事主体的精神利益，而商品化权强 调的是主体对其人格标识商业 利益的支配权，因此在发生侵权行为计算赔偿数额时，两者有较大差别。 人格权关注的是权 利人人身、精神的损害程度，而商品化权主要考虑权 利人知名形象的市场价值。显然用人格权制度保护商品化权其力度远远 不够。其次，对于模仿名人的人格标识因素进行商业利用的行为，人格 权无法给予保护。例如：将名人谢霆锋名字的谐音 “泻停封”作为止泻 药的商品名称，模仿美国前总统克林顿的形象推销国内商品，模仿赵本 山的声音、动作进行商业性演 出等等。很难认定此类行为侵犯了谢霆锋 的姓名权，因为行为人没有直接使用名人的姓名作为商品名称，只是使 用了谐音 ；也很难认定侵犯了克林顿、赵本山的肖像权，因为没有直接 使用克林顿、赵本山本人的肖像，而是使用了与克林顿、赵本 山外表相 近的行为人自己的肖像，且并没有贬损名人声誉的行为和结果。显然， 现有姓名权、肖像权、隐私权等法律制度 无法适用。

　　2.著作权制度对虚拟形象保护的缺陷。虚拟形象大多是著作权的产 物，但能否用著作权法律保护模式保护商 品化权呢？“三毛”案能带给 我们一些思考。“三毛”是我国已故著名漫画家张乐平创作的一个著名 漫画角色，其大脑袋 、圆鼻头、头上长着三根毛的形象家喻户晓。江苏 三毛集团公司未经许可将三毛形象作为商标注册并使用，张乐平的继承 人冯雏音等8人以侵犯著作权为由诉至法院。江苏三毛集团辩称，“三 毛”商标系委托当地一美工设计，与原告并无关系， 所使用的商标亦经 国家工商总局商标局核准注册，是合法行为。法院经审理后，将该案的 性质定性为著作权与商标权的权 利冲突，又以商标法中注册商标不得侵 犯他人在先合法权利为依据，认定侵犯著作权。笔者认为，张乐平创作 的“三毛” 并不是一个完整的作品，而是“三毛”系列漫画作品中的一 个虚拟角色，并不构成独立的著作权。若江苏三毛集团的辩称成 立，其 注册的“三毛”形象系他人所设计，融入了设计者的个性因素，并没有 对张乐平笔下“三毛”形象进行简单复制， 那么设计者笔下的“三毛” 就可以形成一部独立的美术作品，设计者对其享有著作权，且不侵犯张 乐平的著作权。但从该 案中不难看到，江苏三毛集团的确利用了消费者 对“三毛”这一知名形象的认同来促销其商品，侵犯了张乐平对其所塑 造 的角色“三毛”形象的商品化权。对此，著作权法律保护模式并不能 给予其周全的法律保护，原因就在于著作权保护的是具 有独创性的作品， 权利的核心在于禁止对原作品的复制，侵权判定的标准为是否构成抄袭。 而商品化权保护的是具有公众 效应的虚构形象，权利的核心在于禁止在 商品中对知名原创虚构形象的利用，侵权判定的标准为消费者是否联想 到某一虚 构形象，并基于对该形象的喜爱而进行消费。由于两者在这些 方面的不同，导致司法实践中难以用著作权的侵权认定标准来 判断是否 侵犯商品化权。

　　商品化权保护的制度模式

　　在立法滞后的情况下，如何充分利用现有法律制度保护商品化权是 一个值得思考的问题。笔者认为，权利人可 以依据反不正当竞争法来保 护知名形象的商品化权。首先，在商品化权侵权行为的表现形式上，与 不正当竞争有着类似的 地方。侵权人是利用消费者对知名形象的喜爱或 信赖，使其误以为购买的商品是经权利人许可或与权利人具有某种联系。 这种表象本身就是对消费者的欺骗，构成了虚假陈述。其次，侵权人未 经权利人许可将知名形象进行商业化利用，也是一种 违反商业道德和诚 实信用原则的行为，应当属于反不正当竞争法的调整范围。有学者认为， 我国反不正当竞争法的一般条 款限定了该法只适用于经营者相互之间的 竞争行为，而不适用于经营者以外的其他单位和个人的行为，因此反不 正当竞争 法以当事人之间存在竞争关系为前提，而形象利益的拥有者大 都与侵权人不构成商业竞争关系，因此商品化权不能成为反不 正当竞争 法保护的对象。笔者认为此种观点对于我国反不正当竞争法中竞争关系 的理解是狭义的。首先，反不正当竞争法 的根本目的是要建立和维护自 愿、公平、诚实信用和遵守商业道德的竞争秩序，该法规范的是整个市 场的竞争秩序，不局 限于具有直接竞争关系的经营者之间的竞争秩序。 竞争是经营者为了在市场中获得更多的交易机会，反不正当竞争即限制 经营者采用违反商业道德的竞争手段来获取交易机会，损害消费者和其 他诚实经营者的利益。在商品化权侵权行为中，侵权 人未经权利人许可 使用知名形象促销其商品，使消费者误以为购买的商品是经权利人许可 或与权利人具有某种联系。侵权 人采用虚假宣传的方式获取竞争优势， 从而影响消费者的决策，使消费者没有购买其他诚实经营者的产品。因 此，即使侵 权人与其他经营者之间不存在直接的竞争关系，也是以不正 当的方式获得了与消费者的交易机会，这同样破坏了正常的市场 竞争秩 序。其次，知名形象的权利人虽然没有直接参与该形象的商业经营，并 不等于他没有这样的商业机会，因此侵权人 的商业行为实事上也构成了 对商品化权权利人商业机会的损害。如果行为人未经权利人的同意而擅 自使用知名形象促销商 品，显然属于反不正当竞争法规范的投机取巧和 搭便车行为，同时也构成对消费者的欺诈。因此知名形象的商品化权可 以 用反不正当竞争法来保护。

　　商品化权保护的法律适用

　　我国反不正当竞争法第二章规定了不正当竞争行为，其中第五条第 (三)项将“擅自使用他人的企业名称或者 姓名，引人误认为是他人的 商品”作为经营者从事市场交易中不得采用的不正当手段之一。这一条 可以作为知名人物姓名 商品化权的保护依据。最近最高人民法院出台的 《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》也肯定了一 点 。其中第六条第二款规定，在商品经营中使用的自然人的姓名，应当 认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名 ”。具有一定的 市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为 反不正当竞争法第五条第(三)项 规定的“姓名”。

　　对于其他知名形象商品化权的保护，笔者前文论述到著作权法律制 度对商品化权保护的缺陷并不意味着知名形 象不能用著作权法来保护， 如果知名形象能用文字、图案清晰地表达出来，那么权利人可将该形象 用以著作权登记或注册 商标、申请外观设计专利，他人若未经许可利用 该形象进行商业促销，权利人可依著作权法、商标法、专利法等相关制 度 请求法律救济。但是有些知名形象不能以有形形式直观地表达，如人 的声音、整体形象、文学作品中的角色形象。权利人如 果未将其拥有的 知名形象进行权利登记，或者该知名形象不宜进行登记，行为人未经许 可利用该形象进行商业促销，权利 人可依反不正当竞争法寻求法律救济。 即使不能适用反不正当竞争法第二章的具体规定，也可以按照第二条的 一般规定认 定属于不正当竞争行为，构成侵权。

　　(作者系河南省郑州市中级人民法院民三庭法官)

　　赵磊;董小斐