2007年，娃哈哈集团和达能公司之间发生的“娃哈哈”商标 系列合同纠纷案此起彼伏，引发多方瞩目，孰是孰 非难以分辨。日前， 知识产权领域的五位知名教授，针对此系列案件进行分析和讨论。

　　2007年，娃哈哈集团与达能公司之间的“娃哈哈”商标系列合同 纠纷案是国人关注和举世聚焦的知识产权 重大案件之一。日前，一贯 热切关心并且踊跃投身于中国知识

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产权事业的陶鑫良等“知识产权五 教授”，围绕错综复杂、 扑朔迷离的娃哈哈商标系列合同纠纷，进行 了较为深入的分析和讨论。谨将“知识产权五教授”的部分探析意见 整理发表 于下：一、五份娃哈哈系列商标合同的法律效力究竟怎么看？

　　张平教授(北京大学知识产权学院博士生导师、律师、仲裁员、 专利代理人)：今春以来，愈演愈烈的达能与

　　娃哈哈的商标纠纷之争，在其深层次上可能还关系着中外合资、 企业并购、同业竞争、反对垄断乃至国家经济 安全等问题；也警示出 我国企业应当积极应对和学习轻车熟路、老谋深算的跨国公司之知识 产权经营战略及策略。但就已 经发生并且披露的相关事实及其在法律 坐标系上的投影来看，这场达能与娃哈哈之争主要表现为知识产权纠 纷即商标纠纷 。可以说，达能与娃哈哈之争肇始与凝聚于娃哈哈商标 之争；娃哈哈商标之争又聚焦于娃哈哈商标系列合同的法律效力之争 ； 而拭目以待的娃哈哈商标系列合同法律效力之争的水落石出，也许将 最终决定达能与娃哈哈之争的胜负进退及其是非曲 直，也许将长时间 地影响我国知识产权的制度完善和企业运作。“娃哈哈”商标系列合 同纠纷的相关事实，既可能因年代 的遥远显得朦朦胧胧，也可能因举 证的艰难而变得模模糊糊，还可能因当事人的个性表现而产生折射、 失真甚至扭曲。我 们也只能在目前了解到的事实前提下，进行分析和 讨论。

　　陶鑫良教授(上海大学知识产权学院院长、博士生导师、律师、 仲裁员、专利代理人)：达能方与娃哈哈方先 后签订了

　　共五份涉及娃哈哈系列商标的合同。第一份是由杭州娃哈哈集团 公司、杭州娃哈哈美食城股份有限公司与新加 坡金加公司(法国达能 公司之全资子公司达能(亚洲)公司的全资子公司)于1996年2月9日 签订的中外合资企业《 杭州娃哈哈食品有限公司合同》(以下简称《 娃哈哈合资合同》)。第二份是由杭州娃哈哈集团公司(以下简称“ 娃哈哈 集团”)与杭州娃哈哈食品有限公司(以下简称“娃哈哈合资 企业”)于1996年2月29日签订的《娃哈哈商标权转让 合同》。第三 份是由娃哈哈集团与娃哈哈合资企业于1999年5月18日签订的计33页 的《娃哈哈商标许可使用合同 》。第四份是由娃哈哈集团与娃哈哈合 资企业于1999年5月18日同时签订的仅2页的《娃哈哈商标许可使用备 案合 同》。第五份是由娃哈哈集团与娃哈哈合资企业于2005年10月12 日签订的《娃哈哈商标许可使用合同(第一号修订 协议)》(以下简 称《娃哈哈商标许可修订协议》)。在这五份娃哈哈商标系列合同中， 可以说《娃哈哈商标权转让合同 》和《娃哈哈商标许可使用合同》是 最关键的两份合同，也是“娃哈哈”商标系列合同纠纷案的症结所在。

　　尽管在签订这些“娃哈哈”商标合同时，一方是经营知识产权多 年，经验丰富老到的跨国公司；一方是初遇商 标转让许可问题，不解 知识产权经营的中国企业。但市场经济不袒护幼稚，法律巨眼只注视 合同。现在面对这些“娃哈哈 ”商标系列合同，双方当事人只能在法 言法，就约论约。

　　朱雪忠教授(中南财经政法大学知识产权学院院长、华中科技大 学知识产权战略研究院院长、博士生导师、律 师、仲裁员、专利代理 人)：围绕这五份娃哈哈商标合同在

　　法律层面上的起止存废？今年以来，会议多多，论辩频频，见仁 见智，众说纷纭。在兼学诸子、博采众家的基 础上，经对娃哈哈商标 系列合同之来龙去脉和前因后果的综合辨析，本人认为其中最关键的 是，根据案件相关事实和我国 有关法律规范，因商标局一再明确不同 意娃哈哈系列商标权转让，故《娃哈哈商标权转让合同》的确已经“ 到站下车”， 依法终止；而随之签订的“名为许可，实为转让”的《 娃哈哈商标许可使用合同》，则涉嫌“以合法的形式掩盖非法的目的 ” ，属于当事人“恶意串通，损害国家利益”的无效情由，依法应当无 效，“自始即不成立”。如果这样，客观上也许对 娃哈哈集团方面更 为有利，而对达能公司方面并不见好。

　　单晓光教授(同济大学知识产权学院院长、博士生导师、仲裁员 )：我认为第一份《娃哈哈合资合

　　同》自1996年2月9日签订成立即生效至今，但因商标局不予核准 娃哈哈商标权转让，故其以部分娃哈哈 商标权转让费5000万元为部分 出资的约定，已属履行不能而可以修改合同而代之以其他出资项目。 第二份《娃哈哈商 标权转让合同》自1999年2月29日签订即成立生效， 但随后因商标局明确不同意娃哈哈商标权转让，致使该合同目的 无法 实现而由双方已经解除或者随时可以解除。第三份《娃哈哈商标许可 使用合同》的内容“名为许可，实为转让”，是 为规避商标局不同意 娃哈哈商标权转让而订立，的确属于“以合法的形式掩盖非法的目的” 的无效合同。第四份《娃哈哈 商标许可使用备案合同》既是配套于《 娃哈哈商标许可使用合同》的规避法律、法规与政策的阴阳合同，又 是为了欺瞒商 标局以骗取备案手续的违法协议，依法应当同样归于无 效。第五份《娃哈哈商标许可修订协议》源自《娃哈哈商标许可使用 合同》，前者当属无效，皮之不存，毛将焉附，后者当然也是无效合 同。

　　徐家力教授(中国政法大学知识产权研究中心主任、博士生导师、 律师、仲裁员)：至今已经延续十余年的主 要由

　　上述五份合同组成的娃哈哈商标系列合同及其纠纷，可以说是我 国改革开放之历史横断面上的一个典型标本。 “娃哈哈”商标系列合 同纠纷案的焦点在于《娃哈哈商标许可使用合同》是否归于无效？以 及《娃哈哈商标权转让合同》 是否已经终止？

　　当初，商标局不同意“娃哈哈”系列商标转让，是因为“娃哈哈” 系列商标在当年就已经是“公众熟知商标” 即今天我们所谓的驰名商 标。“公众熟知商标”的转让不再仅仅是私权利的让渡，而且往往也 直接关系着国家利益及其经 济安全，所以国家需要加以积极干预。对 此各国莫不如此。例如达能公司在2005年曾遭遇美国百事可乐公司的 并购攻 势，后因法国朝野一致的抵抗，达能公司才得以保全。当时“ 法国各大媒体不惜版面争相报道，法国政府更是在极短的时间 内作出 反应，法国总理德维尔潘甚至提出了‘经济爱国主义’的口号，明确 表示‘尽管目前政府还没有办法直接干预，但 如果百事公司真要收购 法国达能公司，政府将尽最大努力阻止。’他同时致电达能首席执行 官弗兰克·里布，保证政府会 支持达能抵挡任何不期望的收购。他还 呼吁法国人捍卫自己的民族企业。法国总统希拉克在马达加斯加访问 时也表示，法 国政府会对达能事件保持‘特别警惕’。法国财政部长 布雷东认为，法国的商业部门应当从达能事件中吸取经验教训，‘收 购行为随时随地都在发生，各公司负责人应当竭尽全力避免被收购。’ ”

　　1996年2月已经成立生效的《娃哈哈商标权转让合同》，因商标 局不同意其转让而无法履行，在此情况下 双方当事人共同阳奉阴违， 明知故犯，规避法律，欺骗国家而签订的《娃哈哈商标许可使用合同》 名为许可，实是转让， 换汤不换药，其兼具了“以合法的形式掩盖非 法的目的”和“恶意串通，损害国家利益”的双重无效因素，该合同 依法应 属无效。而双方当事人相应的相互串通的共同违法行为之法律 责任，达能公司应当“责无旁贷”，娃哈哈集团恐也难辞其咎 。二、 商标局不同意转让的《娃哈哈商标权转让合同》是否已解除？

　　陶鑫良教授：对于

　　1996年2月29日签订的《娃哈哈商标权转让合同》之当前的法律 状态，目前主要存在五种观点：第一种 观点认为《娃哈哈商标权转让 合同》曾经生效，但因商标局明确不同意转让而已经自然终止。第二 种观点认为《娃哈哈商 标权转让合同》曾经生效，但因商标局明确不 同意转让，故双方当事人实际上已经协商解除。第三种观点认为《娃 哈哈商 标权转让合同》已经生效而且迄今仍然生效，但因商标局明确 不同意转让故应当予以解除，应由当事人补办相应程序予以解 除。第 四种观点认为《娃哈哈商标权转让合同》是已经生效而且迄今仍然生 效，而且应当继续履行的合同，应由当事人继 续向商标局申请核准娃 哈哈商标权转让。第五种观点认为《娃哈哈商标权转让合同》是已经 成立，但因未获商标局的核准 故属尚未生效的效力待定合同。我认同 第二种观点，即《娃哈哈商标权转让合同》曾经成立生效，但因商标 局明确不同意 转让而无法再实现其合同目的，此后双方当事人的一系 列共同作为足以证明已经协商解除了《娃哈哈商标权转让合同》，并 且共同努力代之以《娃哈哈商标许可使用合同》的客观事实。《娃哈 哈商标权转让合同》并付诸实践，签订了籍以替代的 《娃哈哈商标许 可使用合同》

　　张平教授：分析《娃哈哈商标权转让合同》

　　当前的法律状态，其关键之一是商标局当初是否明确不同意娃哈 哈系列商标权转让，以及双方当事人当时是否 知悉这一情况。其关键 之二是双方当事人如果知悉商标局明确不同意娃哈哈系列商标权转让 后，是否发生了协商解除《娃 哈哈商标权转让合同》的事实。

　　对于商标局当初一再明确不同意娃哈哈系列商标权转让，而且双 方当事人当时对此均已知悉的事实，现在比较 清楚，双方分别举证的 商标局之复函和答辩状也重复证明了这一点，看来达能方和娃哈哈方 对此都不持有异议。但是对于 此后是否已经协商解除了《娃哈哈商标 权转让合同》一节，达能方和娃哈哈方则针锋相对，各执一词，达能 方认为至今尚 未解除，娃哈哈方认为至1999年底就已经彻底解除。

　　注册商标权转让合同与注册商标权转让是相互有联系而彼此又不 同的两个概念。注册商标权转让合同一般自双 方合意签订后即成立且 生效。但是，注册商标权转让合同的生效并不标志着注册商标权的转 让已经完成，因为我国商标法 规定注册商标权的转让必须报商标局核 准公告后方才生效。签订注册商标权转让合同之合同目的，就是履行 合同即完成合 同标的之注册商标权的转让。如果商标局明确不同意或 者不核准合同标的之注册商标权的转让，那么对在前已经成立生效的 注册商标权转让合同，该政府行为也可能构成不可抗力，就形成了“ 因不可抗力致使不能实现合同目的”(合同法第九十 四条)的单方可 以解除合同的一种情形。这时，一种处理方式是“主张解除合同的， 应当通知对方。合同自通知到达对方 时解除”(合同法第九十四条)， 这种处理往往发生在双方当事人已经不和或者分道扬镳的情况下；另 一种处理方式是针 对“因不可抗力致使不能实现合同目的”的新情况， “当事人协商一致，可以解除合同”(合同法第九十三条)，这种处 理往往发生在双方当事人仍然同舟共济，共谋出路的情况下。

　　同理可以认为，《娃哈哈商标权转让合同》自1996年2月29日签 订日起即成立生效，此后因商标局一再 明确不同意娃哈哈“公众熟知 商标”的转让，致生“因不可抗力致使不能实现合同目的”的单方可 以解除合同的情形，依 法律规定这时娃哈哈方只要通知达能方即可解 除合同。但是在当时达能方和娃哈哈方仍然同舟共济，共谋出路，故 没有采 取娃哈哈集团单方通知解除合同的方式；而是在从1996年5月 直至1999年5月长达三年的渐进过程中，双方共同筹 谋以“名为许可， 实为转让”的娃哈哈商标之独占性“许可使用”关系替代了娃哈哈商 标的“转让关系”，从而协商解除 了《娃哈哈商标权转让合同》并付 诸实践，签订了籍以替代的《娃哈哈商标许可使用合同》且履行至今。

　　朱雪忠教授：有一种意见认为《娃哈哈商标

　　权转让合同》的解除必须采取书面形式。没有书面解除文件，合 同就是没有解除。另一种意见认为法律没有强 制规定合同的协商解除 一定需要书面协议，《娃哈哈商标权转让合同》协商解除的事实已经 被一系列证据所充分证明。

　　据娃哈哈方举证说：前有从1996年至1999年长达三年多的渐进过 程及其系列证据，后有1999年年 底之后几近八年的相关情况及其证据 系列，具有高度盖然性的证据链足以证实《娃哈哈商标权转让合同》 在1999年底 之前已经解除和已经被《娃哈哈商标许可使用合同》替代。 例如在1997年、1998年、1999年这三年的娃哈哈合 资企业董事会会议 记录中，《娃哈哈商标权转让合同》几乎是每会必谈的议题；而在20 00年至2007年长达八年的 娃哈哈合资企业董事会会议记录中，再也没 有片言只语提到过《娃哈哈商标权转让合同》及相关事宜。又如娃哈 哈合资企 业1997年、1998年《会计报表》中的“商标仍注册在杭州娃 哈哈集团名下，将商标注册转至本公司名下的手续正在 办理中”的醒 目注记文字，至1999年以后至今的列年《会计报表》中都已经统统改 成了“因商标局不同意‘娃哈哈’ 商标过户，故该商标仍注册在杭州 娃哈哈集团名下，经双方协定，本公司拥有该商标之独占使用权”。 再如娃哈哈合资企 业相应的会计科目也由1997年、1998年的“商标转 让费推销”改成了1999年以后至今的“商标许可使用费推销 ”。还如 1999年5月18日签署的《娃哈哈商标许可使用合同》中还遗留有一些 涉及《娃哈哈商标转让合同》的文字 ，而在2005年10月12日签署的《 娃哈哈商标许可使用修订合同》中，已经没有涉及《娃哈哈商标转让 合同》的丝 毫内容。更为重要的是，1999年5月18日签署《娃哈哈商 标许可使用合同》时已经抽空了《娃哈哈商标转让合同》项 下的5000 万元注资金和5000万元转让金，已经将其尽数转为《娃哈哈商标许可 使用合同》的商标许可使用费，《 娃哈哈商标转让合同》项下的原有 商标权转让费自此不名一文。随着《娃哈哈商标许可使用合同》的签 订及其《娃哈哈商 标许可使用备案合同》完成备案，《娃哈哈商标转 让合同》也随之解除。

　　如果娃哈哈方的上述举证确凿，我认为《娃哈哈商标转让合同》 至1999年底的确已经双方协商而解除。合 同的解除未必一定要书面形 式，充分的证据链也足以证明合同经协商而解除的基本事实。

　　单晓光教授：正是因为娃哈哈商标当初已经

　　属于“公众熟知商标”，所以当年未获商标局同意转让。普通注 册商标和公众熟知商标，两者实际上是“一般 与特殊”的关系；公众 熟知商标就如同今日所称的驰名商标。当时已经驰誉全国，扬名九州 的“娃哈哈”注册商标，自然 属于“公众熟知商标”。因为公众熟知 商标之转让，往往可能牵动国家利益及行业利益，甚至于涉及国家经 济安全，所以 ，商标局对公众熟知商标之转让的核准当然就更为严格。 商标局对公众熟知商标转让申请采用的是增加审查核准内容和提高 审 查核准门槛的更严谨的特别程序。例如对普通注册商标的转让，商标 局只审查仅仅只有一页纸的格式化的由双方当事人 盖章即可的《转让 注册商标申请书》，并不审查《娃哈哈商标转让合同》和其他文件。 但对于公众熟知商标的转让，不但 要同样审查《转让注册商标申请书》 ，而且还要特别审查《娃哈哈商标转让合同》和《商标评估报告》等。 商标局在19 93年2月下发的《关于中外合资企业商标使用问题以及向 外方转让商标问题的意见》中就曾经明确地表示：“为了保护我 国民 族工商业的合法商标权益免遭损失，我们认为有必要提醒有关地方和 部门，对于同外商合资共同使用商标问题以及转 让商标问题，要认真 研究，慎重处理。……请各地加强商标管理，注意引导企业保护驰名 商标。”商标局《关于娃哈哈商 标转让申请审核情况的复函》中也指 出：针对公众熟知商标转让而制定的《企业商标管理若干规定》的“ 主要内容是防范 和制约企业(包括国有企业和非国有企业)商标权流 失，自1996年3月1日起实行。1996年底，商标局在无锡召开 了会议， 专门就贯彻执行《规定》，防止合资过程中商标权的流失进行了布署。 ”最近由商务部、国资委、国家工商行政 管理总局等六部委公布并于 2006年9月8日施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第十二条 仍然规定：“外国 投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点 行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标 或 中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部 进行申报。”也就是要在中外合资或者外资并购中，严格 防止公众熟 知商标或称驰名商标不当流失到跨国公司或者外国企业控股或者控制 的合资企业中。所以，商标局当初自始至 终，一以贯之地明确表示不 同意将“娃哈哈”公众熟知商标转让给达能方控股的合资企业。退一 步说，如假设《娃哈哈商 标转让合同》在今天签订，娃哈哈驰名商标 的转让应当同样也得不到国家有关部门同意的。退一万步说，再假设 当初这一 《娃哈哈商标转让合同》至今还没有终止，娃哈哈集团也仍 然可以通知对方予以解除。甚至娃哈哈集团的仲裁申请书，也可 视为 申请人通过杭州仲裁委员会送交给对方的一份告知解除通知书。

　　徐家力教授：当时如何就“娃哈哈”公众熟知

　　商标之转让向商标局申请核准，客观上可以有两种做法。第一种 做法是按照当时我国商标法实施细则第二十一 条关于“转让注册商标 申请手续由受让人办理”的规定，由受让人一次性、一揽子、一步化 将《转让注册商标申请书》和 《娃哈哈商标转让合同》、《商标评估 报告》报送商标局申请核准。第二种做法是先由转让人即公众熟知商 标的注册商标 权人娃哈哈集团向商标局申报是否同意该公众熟知商标 转让？如果商标局同意转让，则再按照商标法实施细则第二十一条关 于“转让注册商标申请手续由受让人办理”的规定，由受让人合资企 业将双方当事人共同盖章填报的《转让注册商标申请 书》以及《娃哈 哈商标转让合同》、《商标评估报告》一揽子交送商标局以办理转让 手续。如果商标局不同意转让，那么 就不必再启动下一步程序了，因 为商标局已经明确不同意该公众熟知商标的转让，即使再报上去也必 然不会被核准转让了 。当然，无论采用那种做法，办理上述公众熟知 注册商标转让的最终手续，即最终交送《转让注册商标申请书》以及 《娃 哈哈商标转让合同》、《商标评估报告》相关文件的手续，都必 须是依法由受让人合资企业完成，而不能违法由转让人娃哈 哈集团代 替。换言之，办理转让娃哈哈注册商标申请手续的法定义务人只能是 受让人合资企业，娃哈哈集团不能违法顶替 。

　　看来，当初《娃哈哈商标转让合同》的申报就采用了第二种做法， 而且因为商标局一再明确不同意娃哈哈“公 众熟知商标”转让，所以， 作为办理转让娃哈哈注册商标申请手续法定义务人的合资企业，后来 就此打住，没有再将双方 当事人共同盖章填报的《转让注册商标申请 书》以及《娃哈哈商标转让合同》、《商标评估报告》一揽子交送商 标局。三 、名为许可实为转让的《娃哈哈商标许可使用合同》是否属 无效？

　　单晓光教授：因为商标局不同意娃哈哈“公

　　众熟知商标”的转让，因此导致《娃哈哈商标权转让合同》无法 履行从而难以实现娃哈哈注册商标权转让的目 的。在此背景下，娃哈 哈集团与合资企业于1999年5月18日签订了《娃哈哈商标许可使用合 同》作为《娃哈哈商标 权转让合同》的替代，这份《娃哈哈商标许可 使用合同》除了仍然以娃哈哈集团为娃哈哈注册商标权人以外，其合 同权利 义务关系几乎完全相同于《娃哈哈商标权转让合同》，合资企 业从该合同中获得的是“不可撤销的”、“专有的”的可再许 可的独 占使用权，而娃哈哈集团除了必须承担维持娃哈哈注册商标权有效性 的义务外，几乎不再有任何实体的商标权益， 这份《娃哈哈商标许可 使用合同》正所谓“名为许可，实为转让”。但是，商标局恰恰已经 一再明确不同意将作为“公众 熟知商标”的娃哈哈注册商标权转让给 达能方控股的合资企业，而这份《娃哈哈商标许可使用合同》却恰恰 实现了由达能 方控股的合资企业来实际控制娃哈哈注册商标权的目的， 恰恰在事实上实现了《娃哈哈商标权转让合同》的合同目的。可以 认 为，娃哈哈集团与合资企业签订这份“不可撤销的”、独占许可使用 的《娃哈哈商标许可使用合同》，就是在“以合法 的形式掩盖非法的 目的”，就是双方当事人在“恶意串通，损害国家利益”。而根据我 国合同法第五十二条的规定：“有 下列情形之一的，合同无效：…… (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法的 形式掩盖非法目的 ；……。”所以，《娃哈哈商标许可使用合同》应 当属于无效合同，而无效的合同自始即没有法律约束力。

　　陶鑫良教授：“名为许可，实为转让”的这份

　　《娃哈哈商标许可使用合同》，为的就是要回避相关法律、法规 与政策，为的就是要回避商标局不同意娃哈哈 “公众熟知商标”转让 的决定，为的就是要实现等同于转让娃哈哈商标权的事实效果，让合 资企业实际掌控娃哈哈“公众 熟知商标”，娃哈哈集团和合资企业的 这种行为既属于“以合法的形式掩盖非法的目的”，又属于双方当事 人“恶意串通 ，损害国家、集体或者第三人利益”，所以应当依法确 认《娃哈哈商标许可使用合同》为无效合同，确认其是自始即不成立 ， 自始就没有法律约束力的无效合同。

　　徐家力教授：娃哈哈集团和合资企业共同违

　　法，恶意串通来签订和履行这份“名为许可，实为转让”的《娃 哈哈商标许可使用合同》，因此各自都要承担 自己相应的法律责任。 也应当依法追究娃哈哈集团和合资企业以及相关方的法律责任。

　　朱雪忠教授：八年多来从表面上看，娃哈哈

　　集团和合资企业一直在履行《娃哈哈商标许可使用合同》。如果 《娃哈哈商标许可使用合同》确实因为“以合 法的形式掩盖非法的目 的”和“恶意串通，损害国家利益”而无效，那么如何对待和善后《 娃哈哈商标许可使用合同》的 相关事宜呢？可以考虑以事实上的娃哈 哈商标普通许可使用合同关系去处理双方八年来的娃哈哈商标许可使 用之权利义务 关系，如果双方真实意思一致，今后也可以考虑在娃哈 哈集团和合资企业之间重建娃哈哈商标的普通许可使用的合同关系， 允许合资企业继续使用娃哈哈商标。